因失去“王老吉”的商标使用权，生产经营红罐“王老吉”凉茶已17年的加多宝集团有限公司（下称加多宝公司），于2012年被迫转产“加多宝”凉茶。一时间，市场上出现两种包装类似的凉茶——均以红色为底色，主视图均有突出的三个竖排黄色中文大字，中文大字两侧各有两列小号宋体黑色文字，上部有条深色装饰线，装饰线之上有黄色小字围绕，下有一粗一细两条装饰线，后视图与主视图基本相同。

    这两种包装惟一的区别是文字：一个写着“加多宝”，一个写着“王老吉”。标有“王老吉”字样的红罐凉茶，生产者已变为集团有限公司（下称广药集团）下属的王老吉大健康有限公司（下称王老吉公司）；标有“加多宝”字样的红罐，其广告语自称与从前的红罐王老吉凉茶“还是一样的配方，还是一样的味道”，生产者是加多宝公司。

    两种凉茶并列对峙于一些超市的货架上，纷争持续未了。“红罐”究竟该是谁的？双方各执一词，争锋延伸至法庭。2013年5月15日，广东省高级法院开庭审理双方互诉对方擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案，广药集团和加多宝公司分别提出了1.5亿元、3096万元的经济损失赔偿请求。

    业内人士评价称，与其说这是一场侵权纠纷不如说是一场确权纠纷，将载入史册。

    互诉侵权

    1995年，羊城滋补品厂将当地凉茶老字号“王老吉”的商标权租赁给鸿道集团，鸿道集团将该商标授权给其全资子公司加多宝公司，用于经营红罐凉茶。

    1997年，羊城滋补品厂被划归广药集团，商标租赁双方变成了广药集团和鸿道集团。2000年，广药集团授权许可鸿道集团在红罐凉茶上使用注册证号为626155号的“王老吉”商标，期限从2000年5月至2010年5月共10年。

    2010年，授权到期，广药集团计划收回商标许可。此时的红罐“王老吉”凉茶，按照广东省食品行业协会公开的数据，年销量已达2500万吨。

    因广药集团与加多宝公司之间的复杂关系，2011年，广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提出对“王老吉”商标的仲裁。2012年5月9日，广药集团正式收回“王老吉”商标，但双方争议一直未息（详见本刊2013年第12期封面报道：“加多宝VS王老吉 全面战争”）。

    “商标没有了，问题不大，因为本来手一握，商标的字就看不到了。惟独这红罐，消费者一看就知道是凉茶！”此前，加多宝公司董事长办公室总监冯志敏对财新记者如是说。广药集团旗下上市公司广州药业董事会秘书庞建辉也指出，广药对红罐包装十分看重。广州某超市销售人员亦表示：“红罐包装比商标更重要，谁丢了（红罐），谁的日子就不好过。”

    为了保住红罐，双方再度兴讼。2012年7月6日，北京市第一中级法院立案受理加多宝公司诉广药王老吉公司侵犯包装装潢权。三天后，广州市中级法院立案受理了广药集团和广药王老吉公司诉加多宝公司包装侵权。2012年12月22日，最高法院指定广东省高级法院将两案合并审理。

    谁是“知名商品”

    在目前中国的法律体系中，对商品包装、装潢保护的规定，主要来自《反不正当竞争法》第五条第二款：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，将被视为不正当竞争，构成侵权。因此，包装装潢受法律保护有两个条件：一是知名商品，二是包装、装潢特有。

    广药集团和加多宝公司双方能够达成共识的是，本案的涉案商品毫无疑问是知名商品，其包装装潢亦属特有。分歧在于，究竟谁才应该享有该商品的包装装潢权？

    2013年5月8日，双方在法庭主持下进行了近10个小时的举证和质证。5月15日的法庭调查和法庭辩论中，审判长归纳了本案的四大焦点：一是涉案的知名商品是什么，知名商品特有包装装潢是什么；二是涉案商品特有包装装潢归谁所有；三是涉案商品特有包装装潢能否与“王老吉”商标相对应，到底谁构成侵权；四是经济损失如何计算。

    就“知名商品”的界定对双方均至关重要。加多宝公司认为，本案中知名商品是指加多宝多年来生产经营的红色罐装凉茶，这一凉茶使用王泽邦后人独家配方，曾经租用“王老吉”商标但现在使用“加多宝”商标。广药集团则认为，知名商品就是“王老吉”凉茶。

    根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”

    广药方面称，早在“王老吉”商标租赁给鸿道集团之前，1992年，该商标即被认定为广东省著名商标。加多宝方面则称，“王老吉”凉茶是在加多宝公司17年经营之下，才成为中国凉茶第一大品牌，此前，“王老吉”顶多只是一个地方品牌，且并不以生产凉茶为主。

    双方均不断提及的一个司法判决是（2003）粤高法民三终字第212号。在加多宝公司起诉三水华力饮料食品有限公司（下称三水公司）侵犯其知名商品装潢权的案件中，广东省高院在终审判决中称，“王老吉凉茶是在市场上具有一定知名度，并为相关公众所知悉的商品，应确认为知名商品。”加多宝方面称，2003年市面上只有由加多宝公司生产的红色罐装“王老吉”凉茶，因此该案中的“王老吉凉茶”是特指，且具有惟一性。广药方面则称，该案所指知名商品就是“王老吉”凉茶，不但包括红罐王老吉，亦包括绿色包装王老吉以及瓶装王老吉等。

    前述判决还称，知名商品特有的装潢权是随着该装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，产生的一种排他使用的一种民事权利。该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品的经营者的变化而可由新的合法经营者继受。

    商标与特有装潢能否分离

    究竟谁才是“新的合法经营者”，双方争论不休。在生产厂家改变，配方亦有变化的情况下，该“知名商品”的装潢权，究竟应由其原有的生产者继承，还是由其商标所有者继承？

    这是一个很难裁决的局面——如果将红罐包装判给广药集团，该凉茶的口感已与以前不一致；如果判给加多宝公司，则要打破“王老吉”三个字与“红罐”过去建立的特有联系。

    那么，能否将红罐包装装潢与“王老吉”商标分离？为此，双方均找了大量法学界知识产权方面的专家进行论证。加多宝方面出具了一份由30多名法律专家联名的《法律意见书》，广药方面也争锋相对，找了十余名法律专家出具意见。两份名单几乎囊括了目前中国知识产权法方面的翘楚。

    加多宝方面的《法律意见书》认为，商标权与知名商品的特有包装装潢权是相互独立、可分别行使的权利。商标是区分商品和服务的标志，其保护适用的是《商标法》及其相关的法规和司法解释。装潢既可以美化商品的包装，又具有区别商品来源的功能，受《反不正当竞争法》的保护。在本案中，商标和包装、装潢分别属于广药集团和加多宝公司所有。在商标许可协议有效期间，尽管商标和包装、装潢是组合在一起使用的，但两者的权利仍各有所属。此外，这些专家解释称，加多宝公司的凉茶和广药集团的凉茶是品质不同的产品，又共用“王老吉”商标，红罐和绿盒就成为双方各自凉茶产品的特有标记。红罐包装、装潢作为特有的表现特征，和加多宝生产的凉茶产品互为表里，利害相依，是加多宝的财产和市场竞争工具。同理，绿盒包装、装潢则是广药的财产和市场竞争工具。

    广药方面的专家则认为，商品的包装、装潢属于商标的孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”；红罐始终与“王老吉”组合，产生一个共同的识别作用，如果把红罐剥离给另外一个品牌，会给消费者带来的识别混淆困扰，也违背商标法、反不正当竞争法的规定。

    加多宝方面提出商标与装潢必须相互分离，还有另外一份证据：涉案的红罐包装由鸿道集团董事长陈鸿道设计，并于1997年申请了外观设计专利，授权加多宝公司使用、投入商业生产经营。

    加多宝方的代理人认为，广药集团并不是红罐包装装潢的设计者，亦未使用过红罐包装，因此对该包装装潢没有支配权。

    广药方面的代理人则当庭表示，涉案争议的是包装装潢权而非其他权利，包装装潢不是单纯的智力成果，源于商标权、版权，不能简单套用谁设计谁有权利的理念。

    此外，广药认为，设计并不产生装潢权，装潢权保护的基础是装潢对于经营者的标识功能以及其背后所代表的商誉，这种功能只有在投入商业使用后才能产生，且该专利已于2007年过期。

    在1995年双方的《商标使用许可合同》中，双方明确约定：授权鸿道生产经营红色罐装王老吉凉茶。广药方面认为，使用红罐属于合同约定，红罐包装的选择设计是在此协议框架下进行的，涉案包装装潢从产生之日起就涵盖商标，商标是包装装潢的核心要素和组成部分。包装装潢的显著性不能离开商标的知名度，商标的知名带动了包装装潢的知名。

    加多宝方则表示，早在该合同生效以前，陈鸿道的公司就已经生产过红色包装的凉茶，彼时广药方面为了保护自己生产的绿色包装凉茶，故约定鸿道集团只能生产红色罐装凉茶。

    此外，加多宝方面认为，特有包装装潢权应当是通过使用产生的，应当重点考察的是谁的使用形成了特有包装装潢。由于加多宝通过大规模生产、持续性的市场推广、广泛媒体宣传和积极参与公益活动，涉案红罐凉茶连续多年稳居中国罐装饮料销量首位，成为知名商品。而广药集团在此前红罐“王老吉”的生产经营中，“从未投入过一分钱”。

    而广药集团营销中心副总经理倪伊东在法庭辩论中称，“广药要收回红罐，就恰似中国政府要收回香港一样，无论香港在英国政府管辖期间发展得多好，主权问题都不是可以讨论的问题。”

    最艰难的判决

    多名知识产权界的专家在接受财新记者采访时均表示，此案并无先例可循。

    与一般的包装装潢侵权案不同，此案是知名商品的商标所有者与实际生产经营者分道扬镳之后如何确权的纷争，亦关系到知名商品是否还能进一步继续细分为商标、包装、内容物、商誉等诸多因素，若能够细分，又应如何确定其权属，这些都没有明确答案。

    十年前，当三水公司侵犯红罐王老吉凉茶的包装装潢权时，广东省高级法院判加多宝公司胜诉。

    十年之后，同样是广东省高级法院，对这起“中国包装装潢第一案”又将如何处理？目前，《商标法》的修订正在进行之中，此案的走向，或将对未来立法产生影响。

    十年前，广药集团和加多宝公司还处于合作的蜜月期，“对外是一个整体”，加多宝方代理人称。

    彼时，广东省高级法院判定，“加多宝公司对其使用的‘王老吉’罐装凉茶饮料的装潢享有知名商品特有装潢权”，广药方面亦未觉得有什么不妥。如今双方都对当年的细节锱铢必较。广药方面称，在该案的一审案卷中，有一份广药集团给加多宝公司的授权。

    广药方面认为，该案并不是商标侵权案，而是包装装潢侵权案，加多宝方面之所以需要这份授权，是因为一审法院并不认为加多宝拥有该商品完整的包装装潢权，所以不能单独成为该案的诉讼主体。

    而加多宝方面则称，如果广药集团拥有该商品完整的包装装潢权，为何当年给该法院出具的授权图案仅有商标，而不是该商品完成的包装图案？

    庭审中，惟一缓和的一幕出现在审判长询问双方是否愿意接受调解时，广药方面主动表示，“愿意在确定权属的前提下接受调解”，加多宝方面则表示，需要商量后才能定。而此前，双方均向财新记者表示，“没有和解的可能”。

    本刊记者屈运栩对此文亦有贡献