再审范围的界定

一、申请执行人执行许可诉讼，被执行人提出了“原判决确有错误”，一审把被执行人列为被告，但未经被告质证就判决了许可执行。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

典型案例一：最高法院(2018)民申5106号

裁判要旨：根据《民事诉讼法》第93条之规定，生效判决认定的事实虽具有免证性，却并非绝对而是相对的，当事人可以用相反的证据予以推翻。因此，在此后的有关诉讼中，可以举证推翻生效判决的有关事实认定。

二、二审同样未经被告质证就维持了一审的判决

被告不服一审二审的判决，向上级法院申请了再审。高级法院以“执行依据错误，不属于本院再审范围，可依民事诉讼法相关规定依照相应的审判监督程序维护自己的权益”为由，裁定驳回了再审申请。

三、根据最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》法释〔2015〕5号第308条“被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告”之规定，被执行人被一审法庭列为被告下，形成一并审理的两个法律关系，已不属于单独的执行许可诉讼，被执行人具有了诉讼的权利，不服一审二审的属于再审范围。

四、根据《民事案件案由规定》应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。

五、被告依法享有对抗原告的权利，原告的诉求符合程序法和实体法的规定才能受到法律保护。被告针对原告诉请提出的抗辩，法院均应当审理。因执行许可诉讼而不属于再审范围，没有法律根据。

民事诉讼法第199条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。第200条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。据此，被告冯泽盛、冯宇不服一审二审的判决，符合上级法院审查范围。

六、按普通程序审理之后，二审判决符合再审的法定情形，被告向有管辖权的高级法院申请再审，以保障其合法权益，符合审判监督程序。

1、审判监督程序与再审程序没有本质上的区别。

审判监督程序少数由检察机关、上级法院或本院依职权提起再审外，多数是由当事人申请再审引起的。

法院院长、检察院抗诉、当事人之一提出再审就是审判监督程序。区别就是当事人提起需要在二审之后，抗诉需要在驳回再审之后，院长则没有这些限制。

最高法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》法发（2011）15号第12条申请执行人执行异议之诉，由人民法院的审判机构按照民事诉讼程序审理。当事人认为据以执行的判决、裁定错误的，由作出生效判决、裁定的上级人民法院按照审判监督程序审理。

2、最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号审判监督程序第387条再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。

第390条有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的。

第391条原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。

第395条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

第405条人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害他人合法权益的，应当一并审理。

再审事由的界定

一、一审确认“原审判决”，因违反程序法和实体法，应予改判。

在被执行人依据最高法院《关于执行民法通则若干问题的意见》第50条；《合同法》解释（二）第六条之规定，书面提出“原审判决‘合伙关系’；‘格式保证’有效缺乏证据证明”之后，被一审列为被告，但却不予质证审理“被告事由”下，判决“准许执行”是严重的违法，事实与理由如下：

第一、“系合伙关系”，缺乏证据证明

1、依据最高法院《关于执行民法通则若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，原审生效判决认定冯泽盛“系合伙关系”，必须同时具备两个要件：具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，缺一不可。

一审确认的基本事实就是原审判决书列举的那些“具备合伙的其他条件”，并没有“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”，一审不予质证审理“二缺一”，依法无效。

“又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”与“具备合伙条件”是并列存在的二个条件，缺一不可，不是有其一即可。但（2013）离民二初字第693号判决书记载的仅仅只是具备合伙的其他条件，缺乏“又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”

无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对合伙形成合伙约定清楚、了解的人。

无利害关系人没有参与、见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容：个人之间如何投资，投资比例，如何经营，如何分配利润，如何承担风险等具体内容均不知情，仅仅只是听当事人一方或从其他人处听说过进行了合伙，或猜测存在合伙情形，则不能认定双方形成个人合伙关系。

2、没有合伙的共同需要不构成合伙关系

《民法通则》第30条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第31条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据，并成为司法机关处理合伙债务纠纷的依据。合伙是一种共同经营、共同劳动的关系，在共同出资的前提下，各合伙人均应直接以自己的行为参与合伙经营，这是合伙在经营方式上的重要特征。

个人合伙法律特征：合伙是按合伙协议联合起来的经济单位；民间借贷有多少算多少，自由自治，个人之间没有在共同需要，没有合伙的共同需要不构成合伙关系。

一没有证据证明合伙双方出资比例情形；二没有证据证明存在合伙的经济单位；三没有证据证明具有稳定合伙的共有财产，不具有合伙独立民事主体地位，便失去了参加民事法律关系的资格，也就不能参加民事诉讼，故认定合伙不符合法律规定。另无证据证明被合伙双方之间存在借贷关系，故应当判决驳回诉讼请求。

3、民事诉讼中原告主张的法律关系与法院审理查明的法律关系性质不一致，依据不告不理原则，应当做出驳回原告诉讼请求的裁定，不能主动认定法律关系。

原告无证据证明二被告满足成立个人合伙的实质要件和形式要件，不能将其扩大解释为参加了共同经营。原告既未能举证证明二人对于合伙经营有书面协议、工商登记或口头实质性约定，又未能提供两个以上无利害关系的证人证明口头合伙协议的存在，从举证角度也无法认定二被告的合伙关系。此外，连带责任是一种严格责任，仅在有法律明文规定和当事人明确约定的时候才能成立，原告罗列的事实并非共同的出资，与合伙特征不符，不能成为负连带责任的充分理由。

原告与合伙关系不存在着法律上的利害关系。原告不能证明与合伙关系之间的主体法律关系，作为第三人不是诉求合伙的适格主体，不享有诉权，应当裁定驳回起诉。

综上，没有法定事实及理由的证据，其它任何事实及理由认定“合伙人”均属违法。

第二、认定“格式保证有效”，缺乏证据证明

没有《合同法》解释（二）第六条规定的“提供格式条款一方，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字，已尽合理提示及说明义务承担举证责任”的证据

“足以引起对方注意的文字”与“提示及说明承担举证责任”是并列存在的二个条件，缺一不可，不是有其一即可。但（2013）离民二初字第693号判决书记载的仅仅只是“足以引起保证人注意的文字”，缺乏“提示及说明”的证据

没有上述法定证据，其它任何理由认定“担保责任”均属违法。最高法院《关于民事诉讼证据规定》第2条没有证据，由负有举证责任的当事人承担不利后果；《民法总则》第153条违反法律强制性规定的民事法律行为无效；第155条无效的民事法律行为自始没有法律约束力。

客观标准能够理解的是概括性结论，但主观标准不一定能理解到具体内容，二者相结合才能确定告知说明义务。

1、保证条文内容，并没有担保后果的多种情形，也没有已尽合理提示及说明义务：

签名“代还借款”具有法律强制执行效力，作为担保人签名之前，你必须清清楚楚、明明白白的知道：担保法第7条具有代为清偿债务能力的公民，可以作保证人。具有证据证明你享有1200万元的财产可以代还借款，如果你没有这个财产能力，你就不要签名，绝对不能感情用事、麻痹大意、敷衍了事。

2、隐含后果、重大误解：

出借人从事金融工作几十年，知道和应当知道保证期间保证人不具有其它代还借款的收入来源，在其预定的保证连带责任条款上，让一个涉世未深的年青人签字时，应该告知签字可能发生的后果就是保全拍卖车和房代还借款，没有告知隐含后果，显然存在故意过错。

依照合同法第39条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除的条款。

格式条款里没有对该格式条款予以提示及说明：可能发生的还款方式就是保全拍卖车和房代还借款。最高法院关于执行《民法通则》若干问题的意见第68条隐瞒真实情况，使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

依照合同法第40条格式条款具有本法第52条情形的，或提供格式条款一方免其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

原告并无证据也没有约定物保的情形下，一审法院认定约定明确，不符合实际情况。

格式条款的司法规制：既限制法官自由裁量权，又使法官判案有据。依据格式条款的解释规则《合同法》第4l条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”

民法典采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

3、依照《合同法》第42之规定，当事人在订立合同过程违背诚信原则，未尽到告知义务而造成对方当事人财产的损失的，应当适用缔约过失责任：

缔约过失责任是违反义务的法律后果：这种义务不是合同义务，而是先合同义务，当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。依据诚实信用原则，当事人应负有说明、保护等附随义务。

先合同义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。

法定的义务不能机械地理解为是法律明确所规定的义务，这种义务当事人在交易上通常所应承担的危险风险。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目的，因此，是一种附随义务。

典型案例二：最高法院（2019）民申3680号

对合同并非其真实意思表示的证明已达到合理怀疑，对方负有进一步的举证责任，以排除合理怀疑。当事人已证明待证事实真伪不明，应认定事实不存在。

第三、出借人从事经常性放贷业务所签订的借款合同无效

全国法院2019年民商事审判工作会议纪要第55条【高利转贷行为的规制】

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条的规定，从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为；高利转贷行为的危害性在于该行为本身，对借款人对高利转贷行为事先是否知道或者应当知道要件，可以从宽把握认定标准。

第56条【职业放贷之禁止】同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。

典型案例三：最高法院（2017）民终647号

出借人从事经常性放贷业务所签订的借款合同无效

出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第19条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定属于效力性强制性规定。合同法第52条（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同法解释二第14条合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。因此，原审判决认定案涉《借款合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持

第四、被一审“列为被告”，却不予质证审理“被告事由”，剥夺了当事人辩论权利。

案件事实是过去发生的事实，法官能够看到的只有证据。证据裁判原则下，证据没有达到法律规定的要求，不能认定案件事实。

生效判决作为证据，同样需要经过开庭质证，才能具有证据的合法性，非法证据的排除规则：法官认定事实和裁判案件的证据因不符合法定要件，不能认可其证据资格。

确认“系合伙关系”；“格式保证”，法律明文规定必须同时具备的二个要件，一审不能以“本院认为”选择一个要件，不顾第二个要件。

法官的自由裁量权是指法官在案件的审理过程中，遇到法律空白的情况下，在法律允许的范围内自由做出裁决的权力。只要有明确的法律规定时，就必须严格依法办案。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外

最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第103条未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

第390条确定民事责任明显违背法律规定，导致判决结果错误的，应当认定为民事诉讼法第200条第六项规定的原判决适用法律确有错误。

第391条原审开庭过程中，应当开庭审理而未开庭审理的，应当认定为民事诉讼法第200条第九项规定的剥夺当事人辩论权利。

二、关于二审维持“一审判决”确认的事实及民事责任，因违反程序法和实体法，应予改判。

必要共同诉讼人就是在一个案件中必须参加的诉讼人，对争论标的权利义务具有连带性。这种诉讼是不可分的，人民法院必须合并审理。

1、最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》法发（1992）22号第177条必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（３）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。

第180条第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。

2、上诉人依原审被告列明下，依据高法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第319条“上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人”之规定，二审在判决书中把被告诉讼主体资格篡改为“被执行人”：无视“抗辩及抗辩权”，不予质证审理，剥夺被告的答辩请求，违法强制“准许执行”，应予改判。

典型案例四：最高法院（2018）民终753号

裁判要旨：上诉人递交上诉状后可以增加上诉请求，如增加的请求未超出一审诉请范围，并不会增加被上诉人的诉讼防御负担，人民法院在充分保障被上诉人答辩、举质证等程序性权利的情况下，可将增加的上诉请求纳入审理范围。

本院认为，原告根据《民事诉讼法》第119条第三项之规定，于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据《民事诉讼法》第140条、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第232条之规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求。

虽然《民事诉讼法》第165条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民事诉讼法》第174条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民事诉讼法》第165条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。

因此，《民事诉讼法》第164条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。

针对当庭增加的诉请内容，一审进行过答辩，一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理，并不必然导诉讼防御的不便。

当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害被上诉人的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。

2、依据最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第405条原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第205条规定的，人民法院应当一并审理；人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害他人合法权益的，应当一并审理之规定，被告请求审理合法有效。

再审案件的目的就是审查法律适用问题以及案件事实问题，对于发现再审案件程序或者实体错误，立即启动纠错程序，保证案件的公平公正。再审，对于老百姓维权至关重要，也是对生效判决进行检疫检测的透析机，它的存在是法院部门设立的纠错机构，目的就是为了保证每一个案件都能经得起正义的检验。法律面前没有特权，有错必纠没有例外。

典型案例五：最高法院（2011）民抗字第48号

裁判观点：不能仅依诉讼请求判断当事人所诉告的内容，当事人所诉告的内容既包括其在一审时起诉、增加诉讼请求以及答辩、反驳、反诉等,也包括其在二审时上诉请求、上诉答辩等；还包括其在庭审中享有的陈述、举证、辩论、质证、调解以及人民法院进行的询问等。

综上所述，被告请求再审符合《民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（九）项的规定。高级法院裁定“不属于本院再审范围”认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。

特别说明：

借款人、保证人、被合伙人均不认识出借人，从始至终未见过出借人，都是所谓的代理人所为。

代理人系当地农业银行行长，与借款人长期合作从事民间高利贷，牟取了巨额利润，系职业放贷人。因不可抗力出借款未能按期回收之后，代理人利用根深蒂固的人钱关系充当保护伞，以合法形式掩盖非法目的，滥用职权，玩忽职守。没有合法根据，被判决合伙，申请执行人提起执行许可诉讼，把被执行人列为被告却不予审理被告事由，被告提起再审，以不属于再审范围驳回。把无辜的第三人生拉硬扯当做替罪羊追杀，不但把车、房廉价拍卖变相抢劫到自己手中、工资全部扣划不留一分生活费。

是人做的事吗？

明目张胆，毫无掩饰，不履行或者不正确履行职责；工作中形式主义、官僚主义行为，法律的价值在哪里？背后的交易到底深到什么程度？应当依照最高法院《关于对执行工作实行“一案双查”的规定》法（2019）232号之规定审查。法律面前没有特权，有错必纠没有例外。

附件

正义要看得见，也要讲得明

1、最高法院（2018）《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》六、裁判文书应当重点针对事实争点进行释法说理。

七、法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。

十、二审裁判文书应当针对上诉的主张和理由强化释法说理。

十三、除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件。

2、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号证据的审核认定第64条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

第67条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第68条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第72条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

第76条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

第79条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

证人证言是所有证据种类中最不稳定的一种，容易受到情绪、感知、表达等因素的影响。

法定证据就是法律预先规定的效力强制性证据，是法官必须据此做出判决的一种证据，缺乏法定证据，佐证不能直接对争议事实提供证明。证人证言只对案件定性起到辅助作用，只有证人证言，对双方有争议的事实无法确定。

间接证据定案的原则

只有间接证据不能直接证明案件的主要事实，必须与其他证据相结合才能发挥应有的作用。

（一）间接证据必须查证属实；

( 二 ) 间接证据必须与案件事实存在客观联系；

( 三 ) 间接证据必须形成一个完整的证明体系，构成锁链；

(四)间接证据之间以及它们与案件事实之间必须协调一致，没有矛盾；

(五)间接证据所形成的证明体系足以排除其他可能性，得出的结论必须是唯一的。

到案证据之间的关系，证据的特征、证据的能力、证据的证明力、举证责任、证明对象、证据规则等是司法公正的保障。

过去发生的事实，现在只能凭看到的证据来认定。唯有如此，才能合法有效！